《从“分野”到“融合” 刑事违法判断的相对独立性》
中外法学 . 2019 ,31 (02) : 433-454
简爱
中央财经大学法学院
摘要："法律融合"的背景下,数个法领域很可能对同一行为做出了调整与规制,在一定条件下应当允许违法的判断"和而不同"。违法判断相对性的立论依据在于,刑法具有相对独立性,并不从属于民法、行政法,因而也不能以民事不法、行政不法作为刑事违法判断的当然前提。法秩序的统一不是违法概念的形式统一,而是各法领域目的的统一。针对"刑民交错""刑行衔接"案件的法律适用应当抛弃"非此即彼"的思考方式,转用法律竞合和法律冲突的思维。刑事违法判断首要考虑的是刑法自身目的的实现,以其他部门法相关规定为参考(而非参照),行为的有效性并不能否定犯罪成立。较之于缓和的违法一元论,违法相对论不仅能兼顾刑法目的的实现和法秩序的统一,符合刑法的谦抑理念,并且在判断过程上更为清晰、高效。
关键词： 相对独立性;法秩序统一;违法相对论;缓和的违法一元论;
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